《反不正当竞争法》设定三百万法定赔偿上限

日前,十二届全国人大常委会第三十次会议举行闭幕会,常委会参会人员以148票赞成、1票弃权,表决通过了新修订的《反不正当竞争法》,同时,新法将于2018年1月1日正式实施。值得注意的是,我国第一部《反不正当竞争法》是1993年12月1日起正式施行,至今已有近24年的历史。伴随我国经济背景和市场竞争形势发生深刻变化,这一被称为“市场经济宪法”的法律也首次进行了“大规模”调整。从今年2月到10月,反不正当竞争法修订草案先后三次提交全国人大常委会审议并最终获得通过,整个修法过程引发市场的广泛关注。对于尘埃落定的法案,很多新的规定将极大影响到我国当前社会经济的发展。国家工商总局反垄断与反不正当竞争执法局局长杨红灿在谈到本次《反不正当竞争法》修订特点时就表示,“(新法)以问题为导向,注重实用性和可操作性,充分加强对不正当竞争行为规制的系统性、整体性和协同性。”的确,新法非常引入注目的一点就是对电子商务领域虚假宣传的规范和利用网络从事生产经营活动的专项规范。根据新法,今后除了经营者对自己产品进行虚假宣传外,帮助他人刷单炒信、删除差评、虚构交易等行为,也将受到查处,网络水军、职业差评师等不法经营者将受到处罚。新法修订的背景及亮点一部法律出台的背景往往与社会现实的迫切需要密切相关,同时,对背景的分析也有助于明确法律规制的要点。《反不正当竞争法》也不例外。那么,到底应该怎么看新修订的《反不正当竞争法》出台的背景呢?对此,国家知识产权局条法司原副司长,现任超凡集团常务副总裁、超凡知识产权研究院院长的姜丹明告诉《中国经营报》记者,“修订《反不正当竞争法》的背景可以从三个方面来看:一是经济背景和市场竞争形势发生了深刻变化,1993年出台的《反不正当竞争法》处于建立社会主义市场经济体制的初期,与‘加快完善社会主义市场经济体制’时期市场竞争的激烈和复杂程度根本不可同日而语;二是科技背景发生了深刻变化,以互联网为代表的新技术对市场竞争秩序带来了巨大挑战;三是法治背景发生了深刻变化,建设中国特色社会主义法治体系、建设社会主义法治国家成为全面依法治国的总目标,与市场竞争密切相关的《民法总则》《反垄断法》《侵权责任法》等相关法律都已出台或者修改,对《反不正当竞争法》的完善提出了迫切需求。”在姜丹明看来,在新修订的《反不正当竞争法》总则部分,出现了几处重要的调整,比如法律制订的使命由“为保障社会主义市场经济健康发展”改为“为了促进社会主义市场经济健康发展”,由“保障”改为“促进”,主要是因为社会主义市场经济健康发展需要很多法律的综合实施才能有效保障,单靠《反不正当竞争法》难以起到“保障”的作用,“促进”一词对《反不正当竞争法》在社会主义市场经济健康发展中的作用的描述更为恰当,定位更为准确。“同时,从法律规范的行为范围来看,由‘交易行为’调整为‘生产经营活动’,使《反不正当竞争法》的适用范围更为全面、科学、周延,不仅包括市场主体之间的‘交易行为’这一狭窄的流通环节,还意味着由交易向上延伸到生产环节,而且涵盖最近几年出现的C2B的定制化生产模式。”
姜丹明表示。杨红灿则指出,新《反不正当竞争法》完善了“经营者”的定义,删除了“营利性”要求,与《反垄断法》对“经营者”的规定基本一致,扩大了《反不正当竞争法》的适用对象。不仅如此,新法还增加了涉及决策层面的规定,即“国务院建立反不正当竞争工作协调机制,研究决定反不正当竞争重大政策,协调处理维护市场竞争秩序的重大问题”。显然,这一条体现了国家对于反不正当竞争问题的重视,强化了建立社会主义市场竞争秩序的决心。不仅如此,新法规定,行业组织应该加强行业自律,引导、规范会员依法竞争,维护市场竞争秩序。对此,姜丹明表示,“一些缺乏法律意识的行业组织经常会召集会员采取协同涨价、强制入会、排除新会员加入、歧视非会员等做法,这些行为是与《反垄断法》《反不正当竞争法》的精神背道而驰的,应当引起行业组织的关注。”新增“互联网专条”值得注意的是,新法第十二条规定了经营者利用网络从事生产经营活动,应当遵守的各项规定,属于新增内容。即经营者不得利用技术手段,通过影响用户选择或者其他方式,实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为:(一)未经其他经营者同意,在其合法提供的网络产品或者服务中,插入链接、强制进行目标跳转;(二)误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务;(三)恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容;(四)其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。目前,上述活动在网络服务中非常普遍,这是否意味着未来这方面的案件会大幅增加,对于消费者来说,如果要保护自身权益,应该从哪些维度进行取证?在取证方面是否困难?对于经营者来说,需要在哪些维度上强化内部监管?

资料图。

11月4日下午,十二届全国人大常委会第三十次会议举行了闭幕会,常委会组成人员149人出席,出席人数符合法定人数。会议以148票赞成、1票弃权,表决通过了新修订的反不正当竞争法。

原题:聚焦反不正当竞争法修订

双十一即将到来,网购是当前消费者最关心的问题。网络商品交易市场日益繁荣,不正当竞争行为日益增多,出现了铺天盖地的虚假宣传,甚至有组织的刷单行为,让消费者眼花缭乱,知情权受到了巨大的伤害。新法在这方面进行了细化和修改:经营者采用刷单、炒信等方式,帮助自己或其他经营者进行虚假宣传或引人误解的商业宣传,情节严重的,最高可处200万元罚款,吊销营业执照。

“恶意不兼容”如何适用或成难题

对此,国家工商总局反垄断与反不正当竞争执法局局长杨红灿表示,双11”来临之际,刚好反不正当竞争法出台了,这对于我们规制相关的问题是有帮助的。“每年这些网络节日之前,我们都会先约谈有关单位和企业,要求他们按照法律的要求、不从事违法行为,欺骗消费者。”

反不正当竞争法的根本是保护自由竞争,而不是限制竞争。只有损害经营者和消费者的合法权益、扰乱市场竞争秩序的极端行为,才应当在反不正当竞争法中得到规制,以上三者利益的权衡,缺一不可

杨红灿介绍,当前在电子商务领域的虚假宣传行为,主要有两种情况。一种是经营者对商品的性能、功能、质量、销售的状况、用户的评价、曾获得的荣誉等,做虚假或引人误解的商业宣传。另外一种是通过组织虚假交易等方式,帮助其他经营者进行虚假或引人误解的商业宣传。一个是为自己,另外一个是帮助别人。针对这种情况,新反不正当竞争法对现行法第9条虚假宣传的条款进行了完善,对虚假宣传的具体内容进一步细化。“今后除了对经营者自己产品的虚假宣传外,帮助他人进行刷单、炒信、删除差评、虚构交易、虚假荣誉等行为,也将受到严厉查处,像网络水军这样的不法经营者将受到严厉的处罚。”

澳门新萄京娱乐,法治周末记者 李含

此外,新法提到了几种利用网络从事生产经营行为不得实施的行为,其中有一条是恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容。现在的网络经营活动竞争激烈,之前曾经发生过“3Q大战”,现在也有一些在线的支付平台存在互不兼容的行为。这种互不兼容的行为是否也是一种恶意不兼容的行为?

9月24日,拿着还未拆封的iPhone
8新机,胡静(化名)成功完成了从“安卓党”到“苹果党”的转变。

对此,杨红灿表示,新法第12条增加了对于利用互联网技术实施不正当竞争的新的规制。这个规定可以说是反不正当竞争法这次修订的一个亮点。“利用技术的手段,通过影响用户选择妨碍或者是破坏其他经营者合法提供了网络产品或者服务的正常运行,这对于大众创新、万众创业是不利的。合法的与非法的问题、竞争与不正当竞争,确实是需要在执法过程中进一步探索和分析。我们在执法过程中,对于互联网领域的竞争一般采取审慎包容的态度,综合地做出判断。”

“之前用安卓手机,感觉应用市场太混乱了,明明是从正规应用商店下载的软件,却会被手机提示存在安全风险,弄得我也不知道该信谁。”胡静表示,这是她考虑换手机的理由之一。

在胡静看来,苹果手机的应用市场管理更加统一和规范,是一大优势;不过她也坦言,从安卓阵营跳到苹果阵营,下了很大的决心,因为苹果手机操作系统对很多软件都不太兼容,需要一段时间的适应,“换个手机很简单,改变使用习惯却不容易”。

对胡静来说,应用软件的干扰与不兼容,是影响她选择手机的重要因素;但她或许并不知道,她所关心的这两个问题,既是互联网行业多年来在不正当竞争行为认定上的争论焦点,也是今年我国法律修订的重头戏——反不正当竞争法修订时,针对互联网领域不正当竞争问题的规制,所关注的重点内容。

是否兼容属于经营自主权

2017年9月,《反不正当竞争法(修订草案)(二次审议稿)》(以下简称“二审稿”)正式向社会公开征求意见。其中,二审稿第12条有关互联网领域不正当竞争行为的规定,被业界称为“互联网专条”,也是此次反不正当竞争法修订所要解决的核心问题之一。

相比于之前的修订草案采用列举法规定了互联网领域的不正当竞争行为,此次二审稿第12条则通过“概括+列举+兜底”的立法模式来定义互联网不正当竞争行为。

对于业界普遍关心的应用软件的干扰与兼容问题,二审稿第12条规定,经营者不得“恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容”,不得从事“其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”。

这样的表述,在引发广泛关注的同时,也掀起了不小的讨论。其中,有关“恶意不兼容”被认定为互联网领域的不正当竞争行为,在此次反不正当竞争法修订过程中,一直都存在着较大的争议。

事实上,网络产品与服务之间的兼容问题,可谓老生常谈——从杀毒软件之间长期存在的不兼容现象,到几年前轰动互联网领域的“3Q大战”,再到当下仍有不少人抱怨的苹果iOS系统兼容性差,这一话题可谓伴随着整个互联网行业的发展,至今仍未解决。

北京志霖律师事务所副主任、知名互联网行业律师赵占领告诉法治周末记者,网络产品与服务之间的不兼容,有些是因为技术原因所导致的,有些则是经营者根据竞争关系设置的。

上海交通大学凯原法学院教授孔祥俊指出,在自由竞争的市场经济中,参与市场竞争的经营者有充分的自主经营权,在未扰乱市场竞争秩序及损害社会公共利益的前提下,市场竞争者并无“兼容”其他竞争者产品或者服务的义务。

“从法律上来说,对”恶意”的认定,一般以是否故意为标准。而事实上,所有的竞争手段,都是经营者故意为之。将”恶意不兼容”作为不正当竞争行为进行规制,难免会将一些正当的商业策略认定为不正当竞争行为。”孔祥俊表示。

应注意与反垄断法相协调

北京市高级人民法院法官陶钧向法治周末记者介绍,二审稿中有关“恶意不兼容”的规定,实际上在我国反垄断法中,也有体现,即“拒绝交易”。

“二审稿中对于”恶意不兼容”的相关规定,可能与反垄断法中有关具有市场支配地位的”拒绝交易”行为相互重复。在竞争自由的环境下,是否有必要对其他部门法已经明确规定的情形进行另外规定,即部门法之间横向的协调性,也是应当考虑的问题。”陶钧表示。

孔祥俊认为,在自由竞争的市场环境下,要充分相信经营者一定是趋利避害的,在不具有市场支配地位的情况下,经营者采取不兼容的做法,只可能自食恶果,根本无法对竞争对手造成损害。

“只有某个经营者在市场上具有了支配地位,才有能力采取不兼容的做法,对其他经营者、消费者权益以及市场竞争秩序带来恶劣影响。也只有在这种情况下,才需要法律进行规制。”孔祥俊表示。

在这个问题上,对外经济贸易大学竞争法中心主任黄勇教授持同样的观点。他建议,在有关网络产品与服务不兼容的问题上,应该按照反垄断法的分析逻辑,只有在相关主体具有市场支配地位,不兼容行为没有正当理由,并且不兼容的行为排除、限制竞争,损害消费者整体福利的时候,才应当由反垄断法介入干预,而不应由反不正当竞争法再进行规定,否则会造成法律冲突。

“从二审稿目前的规定来看,”恶意”这个主观因素和”不兼容”这个模糊的行为描述,缺乏可操作性的判断标准。在判断标准不明的前提下,简单规定,会造成法律适用困难。”黄勇说,“建议慎重考虑”恶意不兼容”条款是否放进反不正当竞争法互联网专条的问题。”

兜底条款恐难覆盖众多干扰行为

今年2月,反不正当竞争法修订草案提起审议后,对于其中通过列举四类行为来规范互联网领域不正当竞争的做法,学界和业界都有很多不同的声音。

有观点表示,互联网领域的发展和变化太快,技术及商业模式日新月异,很难通过列举的方式将可能出现的不正当竞争行为穷尽,因而建议增加一则兜底条款,以便将符合兜底条款规则的不正当竞争行为“一网打尽”。

而在二审稿中,这样的观点得到了立法回应,第12条中设置了兜底条款,即规定经营者不得从事“其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”。

不过,这样的措辞,也存在新的问题。赵占领表示,近些年,手机厂商与第三方应用分发市场之间的竞争愈发激烈,已经发生多起手机厂商利用操作系统的底层优势地位,导致一些网络服务与产品尚未运行、在下载、安装环节便遭干扰、拦截的现象出现,进而引发诉讼案件。

如2016年3月,360与小米互诉不正当竞争案件中,360一方便指责小米通过多个终端利用不同版本的MIUI操作系统,以弹窗的方式针对360手机助手等软件,提示用户存在安全风险,实施不正当竞争行为;2016年12月,应用分发软件“安智市场”因认为华为旗下的手机产品及操作系统,对“安智市场”及游戏应用的下载进行了恶意干扰,并通过捏造、散布存在安全问题的虚假事实,误导用户、损害其合法权益,故将华为诉至法庭。

“仅仅规定保障其他经营者的网络产品和服务能够正常运行,已经不能囊括当前互联网领域中层出不穷的各类干扰行为。”赵占领说。

陶钧也认为,二审稿在兜底条款中使用这样的表述并不严谨:“”运行”一词显然是针对特定软件工作状态的表述,而网络产品包括了上传、推荐、下载、安装等多个环节,并不能全部予以涵盖;”运行”本身也非法言法语,应当予以替换。”

“反不正当竞争法中针对互联网领域不正当竞争行为的规定,应当具有表达的周延性,尽量多使用法律专业者具有共同认知的法律术语,而避免使用偏重于技术方面的专业术语。”陶钧建议,这一条兜底条款,可以改为“其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络商品正常经营的行为”。

自由竞争是市场经济常态

陶钧告诉法治周末记者,近年来,无论是行政执法还是司法审判,涉及“互联网”的不正当竞争行为都已经占据了绝大比例。

《北京市高级人民法院关于“反不正当竞争法”实施情况的调研报告》中的数据显示,基于对北京地区自2013年1月至2016年12月受理的不正当竞争纠纷的统计分析,该期间共受理不正当竞争案件1192件,其中涉及网络的不正当竞争案件为619件,占到总体的52%。

“单独针对互联网行业所反应出的不正当竞争行为特点,总结、提炼出具体的法律规范,设置独立条款对相关行为予以规制,对提升行政执法与司法审判的效率,提高市场经营主体的法律预期效果,降低市场主体因规则不确定性所引发的成本支出,为建立健康、有序的“互联网”经营行为的市场秩序提供明确指引,均具有积极的作用。”陶钧表示。

“反不正当竞争法互联网专条的制定,是此次修订的亮点之一。从工商总局起草,再到国务院法制办、全国人大法工委的先后修订并公开征求意见,我们看到目前形成的概括性规定+具体列举规定+兜底规定的条文,应该是听取了各方主体意见的结果,凝结了立法者的不少心血。”黄勇说。

不过,在孔祥俊看来,尽管互联网领域的不正当竞争行为已经成为社会关注的焦点,但立法还是应当本着审慎的态度,坚守法律的核心原则:“反不正当竞争法的根本是保护自由竞争,而不是限制竞争。只有损害经营者和消费者的合法权益、扰乱市场竞争秩序的极端行为,才应当在反不正当竞争法中得到规制,以上三者利益的权衡,缺一不可。”

“应当明确的是,自由竞争是市场经济的常态,更是互联网行业的生命力所在。有自由竞争存在的地方,就必然会对互联网领域现有商业秩序和利益带来冲击。”孔祥俊表示,“对不正当竞争行为的规制,不能逾越自由竞争的边界。如果法律在条文和制度上的设计不当,对于整个互联网领域而言,非但无益、反而有害。”

陶钧也指出,反不正当竞争法是调节市场各方主体行为方式的规范,特别是在考量对新型行业的规范时,应当更多从“社会福利”的视角进行分析,不能单一地从是否损害特定经营者利益的视角进行行为正当性的判断。

“我们更应关注此种新型商业模式对市场经济中消费者利益、其他经营者利益以及社会公众利益而言,从社会福利的总量上是正效应还是负效应进行分析,不能简单地认为只要有损既有经营者的利益,即具有违法性。”陶钧说。

责任编辑:王硕

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